Juridische vaststelling van een transvrouw als vader van een kind
Moet het kind van de man-tot-vrouw geworden transseksueel en diens vrouwelijke partner het maar stellen met één juridische ouder? ‘Ja’ oordeelde de rechtbank Leeuwarden op 2 december 2009, want toekenning van het verzoek om juridische vaststelling van het vaderschap zou de rechterlijk taak te buiten gaan.[1] Verzoekers zijn in beroep gegaan bij het Hof Leeuwarden. Op 23 december 2010 oordeelde deze hogere rechter precies in omgekeerde zin. Weliswaar heeft de wetgever over het hoofd gezien dat een man zijn zaad kon laten invriezen waardoor na geslachtswijziging hij (inmiddels zij) de biologische vader van een kind kon worden. De wet voorziet niet in de mogelijkheid om een vrouw als vader gerechtelijk te laten vaststellen. De oplossing van deze curieuze juridische puzzel is naar het oordeel van het hof wel een taak voor de rechter. Het kind heeft recht op een juridische relatie met zijn beide biologische ouders. De wetgever heeft al erkend in zijn wetgevingsplannen dat het geslacht van de twee ouders voor de verwezenlijking van dit recht niets uitmaakt. De ambtenaar van de burgerlijke stand moet van het hof het vaderschap of ouderschap aan de geboorteakte van het kindje toevoegen.[2]
Een man zoekt hulp van de Gender Team Groningen en ondergaat een geslachtsaanpassende operatie. Bij beschikking van de rechtbank Leeuwarden is haar geboorteakte aangepast. Voorafgaande de geslachtsaanpassende operatie laat ze (toen nog een hij) haar sperma invriezen bij het Universitair Medisch Centrum Groningen. Deze man tot vrouw transseksueel – men spreekt van een transvrouw - leert een vrouw kennen en ze treden in het huwelijk. Een eicel van de vrouw wordt invitro bevrucht met het sperma van de transvrouw. Een kind is ten gevolge van deze behandeling aan hen geboren. De vrouw en transvrouw verzoeken de rechter om de transvrouw als juridische vader van het kind vast te stellen.
Op grond van artikel 1:207 eerste lid BW kan, op verzoek van de moeder of het kind, ‘het vaderschap van een man, ... [door de rechtbank worden vastgesteld], .... op de grond dat de man als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.’ Toewijzing van het verzoek op grond van artikel 1:207 BW is volgens de rechtbank niet mogelijk. Weliswaar heeft de transvrouw ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Het probleem is dat ze op het moment van instemming niet meer een man was. Met ingang van de door de rechtbank gelaste wijziging van vermeldingen over geslacht in de geboorteakte – 15 augustus 2005 – was ze een vrouw (of transvrouw) geworden. Het moment waarop instemming is verleend tot de ‘daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad’ (het tijdstip van uitvoering van de IVF-behandeling) is daarna geweest.
De wetgever heeft zich enigzins voorbereid op deze casus. De wetgevende intentie was namelijk dat een situatie als deze zich niet zo mogen voordoen. Daarom moet iemand die in aanmerking wil komen voor wijziging van de geboorteakte onder meer aan de voorwaarde in artikel 1:28a lid 1 onder c BW voldoen, dat ‘de verzoeker [die] als mannelijk in de akte van geboorte vermeld [staat], nimmer meer in staat zal zijn kinderen te verwekken’. In de praktijk betekent dit dat een man-tot-vrouw-transseksueel zoals in deze casus zijn testikels moet laten verwijderen. De wetgever meende destijds met deze voorwaarde het belang van het kind te dienen. Het kind mocht niet een ouder krijgen wiens biologisch geslacht afwijkt van zijn juridisch geslacht.[3] De rechtbank voelt zich verplicht om aan de bedoeling van de wetgever gevolg te geven door het verzoek af te wijzen. Dat het door invriezen van sperma deze transvrouw toch is gelukt een kind te wekken doet er volgens de rechtbank niet van af. Het beroep wijst het hof Leeuwarden daarentegen op het feit dat de wetgever destijds niet heeft stilgestaan bij de mogelijkheid dat het zaad van een man kon worden ingevroren waardoor hij ook na geslachtswijziging de biologische ouder van een kind kon worden.
Cruciaal in deze zaak is de vraag of aan artikel 8 EVRM - de verplichting van de Staat om het familie- en gezinsleven te eerbiedigen – verzoeksters een recht kunnen ontlenen om de transvrouw als juridische vader op de voet van artikel 1:207 lid 1 BW te laten vaststellen. Bij de rechtbank is deze vraag onbesproken gebleven, terwijl de bepaling in het oordeel van het hof Leeuwarden een centrale rol speelt. Voor de toepassing van artikel 8 EVRM is vereist dat er sprake is van familie- en gezinsleven tussen de transvrouw en het kind. Tot voor kort heeft het Europees hof voor de rechten van de mens steeds teruggedeinst voor het oordeel dat er tussen twee vrouwelijke levenspartners sprake is van familie- en gezinsleven. In september 2010 kende de Europese rechter een relatie tussen twee lesbiennes het predicaat ‘familie- en gezinsleven.’[4] Het lijkt aannemelijk dat de relatie van de verzoeksters en hun kind in de zaak in Leeuwarden de ‘familie- en gezinsleven’-toets met vlag en wimpel doorstaat.
Is de Staat verplicht op grond van artikel 8 EVRM het juridische ouderschap van de transvrouw vast te stellen? Datzelfde recht om op de geboorteakte te worden vermeld als vader is exact wat transman Stephen Whittle in de zaak X,Y & Z t. V.K. wilde. Hij was een vrouw-tot-man geworden transseksueel (transman) die met zijn vrouwelijke partner vier kinderen had gekregen met gebruik van zaaddonatie.[5] De Britse autoriteiten weigerde op zijn verzoek in te gaan en van het Europees hof kregen zij gelijk. De Europese rechter wees er op dat er in de Raad van Europa geen gemeenschappelijke opvatting bestaat over het toekennen van juridische ouderschap aan transseksuelen. Bijkomend probleem is dat voor de relatie tussen een kind geboren door zaaddonorschap en de sociale vader de lid-staten evenmin een gemeenschappelijke benadering kennen. Het Europees hof wees op andere manieren om de ouder-kindrelatie in juridische zin te beschermen, zoals het overdragen van de familienaam van de sociale ouder, of het verkrijgen van gezamenlijk gezag. Het oordeelt dat er nog grote onzekerheid bestaat over hoe het belang van het kind van een transseksueel het best beschermd kan worden. Om die reden wilde het Europees hof in de zaak X, Y & Z geen standpunt innemen, laat staan deze aan de lid-staten opleggen.[6]
Toch...
Er is een belangrijk verschil tussen de situatie enerzijds van de Leeuwardse verzoeksters en anderzijds de situatie van een transman en een vrouw die een zaaddonor inschakelen (de EHRM-zaak X, Y & Z). De vrouwen van Leeuwarden hebben geen derde hoeven inschakelen wiens mogelijke rechten beschermd moeten worden.[7] Een tweede, zeer pertinent verschil is dat de transvrouw onweersproken de biologische vader is van het kind. Zij onderscheidt zich hiermee van de transman in de zaak X, Y & Z. Omdat zij, zoals eerder geconstateerd, bovendien familie- en gezinsleven met haar partner en het kind heeft, is haar positie op een lijn te stellen met die van de vader in de zaak Kroon t. Nederland. In die zaak oordeelde het Europees hof dat Nederland verplicht was om de totstandkoming van een volledige afstammingsband tussen de biologische vader en zijn zoon mogelijk te maken en wel op de minst omslachtig manier.[8]
Zou het feit dat er in het geval van de Leeuwardse verzoeksters sprake is van transseksualiteit betekenen dat deze regel – dat een van de grondslagen van het Nederlandse afstammingsrecht is geworden – in dit geval geen toepassing vindt? Zoals hierboven vermeld, onderbouwde het Europees hof zijn afwijzende beslissing in de zaak X, Y & Z (1997) op het ontbreken onder de lid-staten van een gemeenschappelijk beleid ten aanzien van ouderschap van transseksuelen.[9] Zouden de Nederlandse rechter in een geval als deze kortom moeten stellen dat er op de ontwikkeling van een gemeenschappelijk beleid over transseksualiteit en ouderschap gewacht moet worden? Welnee. In zijn mijlpaaluitspraak in de zaak Christine Goodwin (2002), vijf jaar na de zaak X, Y en Z, gaat het Europees hof radicaal om ten aanzien van zijn voorheen behoudend rechtspraak over transseksuelen. Na een opzwepende inleiding: ‘de essentie van het EVRM is eerbiediging van menselijke waarde en vrijheid,’ vervolgt het hof: ‘In de 21ste eeuw kan het recht van transseksuelen op persoonlijke ontwikkeling en fysieke en morele zekerheid zoals door anderen wordt genoten niet worden beschouwd als een controversieel onderwerp waarover nadere onderzoek moet worden afgewacht.’[10] Toegegeven moet worden dat de Goodwin-zaak – en dus ook de opmerkingen van het Europees hof, gericht zijn op de erkenning van het verworven geslacht van een transseksueel. Daarentegen is het in Leeuwarden te doen om de juridische vaststelling van ouderschap. Desalniettemin impliceert de Goodwin-uitspraak dat afwijzing van het verzoek niet kan worden gegrond op het argument dat er geen onderzoek voorhanden is over het wel en wee van kinderen die door transseksuelen worden opgevoed.
Ik kom nu tot de vraag: is de rechter verplicht, om een schending van artikel 8 EVRM te voorkomen, in dit geval tot verdragsconforme interpretatie van artikel 1:207 lid 1 BW? Bijvoorbeeld dat het woord ‘man’, dat twee keer wordt gebruikt in dat artikel, met het woord ‘transvrouw’ wordt vervangen. Gelet op het voorgaande, op de verschillen tussen deze zaak en de X,Y, & Z zaak, op de aanwezigheid van biologische ouderschap en de afwezigheid van betrokkenheid van een derde en rekening houdend met de koerswijziging van het EHRM in de zaak Goodwin – concludeer ik dat die verplichting wel degelijk aanwezig is. Voorkomen moet worden dat de personen wiens mensenrechten zijn geschonden met lege handen van de rechtszaal worden gestuurd. De enige uitzondering hierop is waar de rechter onmogelijk in actie kan komen, bijvoorbeeld omdat er tussen verschillende oplossingen een keuze moet worden gemaakt.[11] Een dergelijke onmogelijkheid is hier niet aan de orde. Het mechanisme van gerechtelijke vaststelling van het ouderschap is bij uitstek een geschikte oplossing. Bovendien staat als een pijl boven water dat de transvrouw de enige persoon is die in aanmerking komt voor de rol van tweede juridische ouder van dit kind. Bij rechtstreekse toepassing van een internationale verdragsbepaling hoeft de rechter bovendien niet alle denkbare problemen op te lossen. Die zijn voor de wetgever.
[1] LJN-nummer BO2757.
[2] LJN-nummer BO8039.
[3] Wet van 24 april 1985, Stb. 243 (Kamerstukken 17 247).
[4] EHRM ontvankelijkheidsbeslissing 15 september 2010, zaaknr. 25951/07 (Gas & Dubois t. Frankrijk).
[5] EHRM 22 april 1997, NJ 1998, 235 m. nt J de Boer, §§ 36-37.
[6] EHRM 22 april 1997, NJ 1998, 235 m. nt J de Boer, § 44, 50 51.
[7] Over de bescherming hiervan zie mijn rapport, Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder, in opdracht van het ministerie van Justitie, Kamerstukken 2008-2009 30 551, nr. 24 (mei 2009).
[8] EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 m. nt J. de Boer § 36.
[9] EHRM 11 juli 2002, zaaknr 28957/95 (Christine Goodwin t. V.K.)
[10] EHRM 11 juli 2002, zaaknr 28957/95 (Christine Goodwin t. V.K.) § 90.
[11] J. de Boer, ‘De broedende kip in EVRM-zaken,’ NJB 1995, p. 1027-1034, p. 1032.
