grote broer moet gezin tegen staatsinmenging kunnen beschermen

Is de oudste broer belanghebbende in de kinderbeschermingsprocedures met betrekking tot zijn broertjes en zusjes?

Z, een achttienjarige jongen die van de Hoge Raad niet tegen de uithuisplaatsing van zijn jongere broers en zusjes mocht opkomen, heeft het hier nog altijd moeilijk mee. Doordat het gezin waarin hij en zijn broertjes en zusjes zijn opgegroeid uit elkaar is gehaald moet hij het doen met een moeizaam lopende contactregeling. Mogelijkheden om op te komen tegen verlengingen van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van zijn broers en zussen had hij niet. Nu gezagsontheffing voor de deur staat, moet hij werkloos toe kijken terwijl het gezin definitief kapot wordt gemaakt.

Zeven kinderen worden onder toezicht gesteld en uithuisgeplaatst door de kinderrechter (Rechtbank Den Haag 4 november 2008). Het oudste kind, de toen zestienjarige Z., gaat in hoger beroep tegen alle zeven uithuisplaatsingen. Uithuisplaatsing van zijn broertjes en zusjes vindt hij disproportioneel. Het hof Den Haag vernietigt de machtiging tot uithuisplaatsing van Z. zelf, maar verklaart hem niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen de uithuisplaatsing van zijn broers en zussen (Hof Den Haag 10 juni 2009 zaaknr. 200.024.183/01). Tegen deze laatste beslissing gaat Z. door tussenkomst van zijn bijzondere curator in cassatie. Bij de Hoge Raad vangt hij echter bot (HR 21 mei 2010, NJ 2010, 397 m.nt. S.F.M. Wortmann).

Het door de uithuisplaatsingsprocedure beperkte ouderlijk gezag ‘wordt over elk minderjarig kind afzonderlijk uitgeoefend en [moet] ten aanzien van elk kind afzonderlijk worden beoordeeld,’ aldus de Hoge Raad.

Advocaat-General Wesseling-Van Gent meent daarentegen dat de mogelijkheid voor een ‘andere belanghebbende’ om in hoger beroep te gaan, zoals deze is geregeld in art. 806 lid 1 sub a of b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en voor familierechtelijke zaken door art. 798 lid 1 Rv nader wordt beperkt tot ‘degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft’, voldoende ruimte laat om Z. ontvankelijk te verklaren.

De benadering van de Hoge Raad is in het licht van de artikelen 6 en 8 EVRM te beperkt. Het Europees hof voor de rechten van de mens (EHRM) staat erop dat ouders tijdens kinderbeschermingprocedures voldoende bij de besluitvorming worden betrokken om hun belangen te kunnen beschermen (EHRM 8 juli 1987, serie A vol. 121 (W. t. V.K.) § 82 en EHRM 24 februari 1995, serie A vol. 307A, NJ 1995, 594 (McMichael t. V.K.), § 77. Niet aannemelijk is dat het EHRM een kind slechter zou beschermen dan een volwassene. De uitspraak van de Hoge Raad brengt echter mee dat Z. niet het recht heeft om op te komen tegen ongerechtvaardigde inmenging in het gezin, evenmin als voor gezinshereniging te ijveren: gelet op de niet altijd even vlekkeloze staat van dienst van de kinderbeschermingsinstanties gaat het hier om onmisbare rechten.

De Hoge Raad gaat ervan uit dat het recht om in beroep te gaan er vooral toe dient om houders van ouderlijk gezag of de feitelijke opvoeders tegen ongeoorloofd ingrijpen te beschermen. Dat een kind geen gezag heeft en niet betrokken is bij de feitelijke opvoeding is duidelijk, maar dat het kind daarom geen recht heeft zich te verzetten tegen het uit elkaar halen van het gezin is allesbehalve evident. Het is schrijnend dat Z. het zonder een procesrechtelijk wapen moet doen, juist nu de met het gezag en de feitelijke opvoeding belaste personen – zijn ouders – vanwege hun godsdienstige overtuiging hun rechten niet inzetten.

In de opvatting van de Hoge Raad is gezag een pakketje rechten en verplichtingen dat exclusief geldt tussen de ouders en elk kind afzonderlijk. Hierbij wordt over het hoofd gezien dat de ouders het gezag niet alleen in hun eigen belang uitoefenen, maar mede ten behoeve van hun kinderen. Het gezag heeft immers op grond van art. 1:245, vierde lid BW ‘betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte’. De ouders vertegenwoordigen elk kind bij het geldend maken van zijn aanspraak op het gezelschap van zijn broers en zusters.

De schade die Z. door miskenning van zijn mensenrechten heeft opgelopen kan niet meer worden rechtgezet. Zijn zaak leert de volwassenen echter een belangrijke les; ook kinderen kunnen belanghebbende zijn.

Nota onverantwoord ouderschap is maatschappelijk onverantwoord

Reactie van Caroline Forder op de Initiatiefnota Onverantwoord Ouderschap van het kamerlid Van Dijken

Vooropgesteld zij dat het inbrengen van een anti-conceptiemiddel tegen de wil van de betrokkene de lichamsintegriteit schendt en de uitoefening van een van de meest fundamentele van alle grondrechten, te weten de voortplanting, belet.

            Dit voorstel beoogt een niet geringe verschuiving in de manier waarop de samenleving met slechte sociale condities, met zwakte en kwetsbaarheid omgaat. De gevolgen van het onverantwoord ouderschap zouden door de voorgestelde maatregel in hoge mate bij de betrokkenen worden gelegd. Onder de in de nota genoemde voorbeelden zijn mensen met ernstige ziektes,  depressie, drugsverslaving, borderline en zwakbegaafdheid. Het gaat om mensen die dikwijls een zwak netwerk hebben, die zelf een moeilijke jeugd hebben gehad en die hulp en verzorging nodig hebben om in leven te kunnen blijven. Onmiskenbaar is dat het veelal onwenselijk is dat deze kwetsbare mensen ook nog eens de zorg voor kinderen erbij krijgen. Door de voorgestelde maatregel blijft het falen van de maatschappij echter buiten schot. De verzorgings- en hulpverleningsinstanties, het  sociale en familienetwerk, de opleidingsinstellingen kunnen hun handen in onschuld wassen, evenals alle anderen die niet hebben kunnen voorkomen dat betrokkene niet voor zichzelf kan zorgen, onder ongunstige omstandigheden zwanger is geworden en soms haar eigen kinderen in de steek heeft gelaten. Deze verschuiving van maatschappelijke verantwoordelijkheid naar die van een kwetsbare individu levert voor mij een fundamenteel bezwaar op tegen de voorstelde maatregel, alle voorgestelde waarborgen en rechterlijke procedures ten spijt.

Daar komt nog bij dat de maatregel gericht is op de voortplanting door de vrouw. Mannen die in het verleden niet goed voor hun kinderen gezorgd hebben  kunnen zich ongeremd voortplanten. 

Het risico van overgebruik van de maatregel ligt op de loer. Volgens de opstellers zou de maatregel van gedwongen anti-conceptie slechts zelden worden opgelegd, hooguit enkele tientallen malen per jaar (p. 7). Uit de in de nota gegeven beschrijving van het probleem blijkt echter dat de potentiële doelgroep groot is: drugsverslaafde, depressieve moeders, zich prostituerende moeders, moeders met een borderline persoonlijkheidsstoornis, dakloze en zwakbegaafde moeders en ouders die zich op de ingevingen van God verlaten in kwesties als de medische behandeling van hun kind. De voorstellen richten zich op ‘de groep ouders die eerder blijk hebben gegeven op geen enkele wijze in staat te zijn kinderen op te voeden en waarvan verwacht mag worden dat zij daartoe in de (nabije ) toekomst ook niet toe in staat zullen zijn. Het eerder gedwongen verliezen van het ouderlijk gezag of het uit huis zien plaatsen van een kind kan een indicatie opleveren dat een ouder niet in staat is om een kind een opvoeding zonder verwaarlozing of mishandeling te geven.’ Alle ouders die eerder uit het gezag ontheven of ontzet zijn[1] lopen het risico om voor de maatregel in aanmerking te komen. Bij herhaalde ontheffingen of ontzettingen uit het gezag loopt een ouder een grote kans doelwit te worden van de voorgestelde maatregel. Eveneens wanneer een kind onmiddellijk na de geboorte bij de moeder wordt weggehaald. Dat zijn er circa 50 per jaar (p. 7). De opstellers van de nota willen echter niet noodzakelijk wachten op meerdere mislukkingen; een keer is al voldoende. Ondertoezichtstelling van het eerste, ongeboren, kind zou al voldoende kunnen zijn (p. 7). Ook een verstandelijke beperking van een van de ouders zou een indicatie zijn dat de maatregel noodzakelijk is (p. 7). De rechter zou de maatregel kunnen opleggen naar aanleiding van gegevens die door bureau jeugdzorg worden overlegd. Uit onderzoek is gebleken dat er op aandringen van deze instanties te veel kinderen uit huis worden geplaatst, al dan niet in gesloten jeugdzorg. Wat rechtvaardigt de verwachting dat juist de anti-conceptiemaatregel wel voldoende zuinig zal worden toegepast? Uit de lijst van de in de nota gegeven voorbeelden blijkt al de neiging tot te ruime toepassing. Het is goed verdedigbaar dat de acht kinderen van sterk gelovige ouders nooit uit huis hadden mogen geplaatst, laat staan dat tot ontheffing van het gezag van de ouders over hen mag worden overgegaan. (p. 5 van de nota, Rechtbank Den Haag 3 juni 2009, LJN BJ7655). Over de acties van de Nederlandse overheid in deze zaak is een klacht aanhangig bij het Europees hof voor de rechten van de mens. (geregistreerd aan het EHRM met nummer 68812/10) Het voorstel gaat voorts voorbij aan het feit dat ouders - helaas niet zelden – uit het gezag worden ontheven vanwege fouten van de autoriteiten. In zulke gevallen wordt te weinig gedaan om contacten tussen ouders en kind in stand te houden, er wordt in strijd met internationale verdragsverplichtingen niet aan terugplaatsing gewerkt (en soms niet eens aan gedacht) of de procedures duren zo lang dat kinderen gehecht raken aan de pleegouders en alleen om die reden niet terug bij de ouders kunnen.

Terecht besteden de opstellers van de nota veel aandacht aan artikel 12 Europees verdrag voor de rechten van de mens, dat het fundamenteel recht behelst om te trouwen en een gezin te stichten. Zij onderschatten echter hoe sterk het grondrecht op voortplanting wordt beschermd en dat deze bescherming vooral uitgaat van artikel 8 EVRM (het recht op respect voor het privéleven en familie- en gezinsleven). De bijzondere kracht hiervan blijkt uit recente rechtspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens. Kirk Dickson, een veroordeelde moordenaar, krijgt van de Grote Kamer van dat hof het recht om tijdens zijn verblijf in de gevangenis een kind bij zijn partner (een ex-gevangene) te verwekken. De bevruchting met behulp van kunstmatige inseminatie plaatsvinden. De Britse autoriteiten mochten hun medewerking hieraan niet weigeren (EHRM 4 december 2007, Grote Kamer, zaaknr. 44362/04 (Dickson t. V.K.) § 65-66.). Het Europees hof accepteert weliswaar dat in de context van de beperking van het voortplantingsrecht de bescherming van het kindsbelang een legitieme doelstelling kan zijn en onderkent daarbij de verplichting van de Staat om kinderen te beschermen. Desalniettemin was het Hof in de zaak Dickson van oordeel dat dit belang de beperking van de voortplanting in de gegeven omstandigheden niet kon rechtvaardigen (§ 76). Opmerkelijk genoeg gaat de nota geheel voorbij aan deze belangrijke rechtsontwikkeling en wordt slechts rechtspraak besproken die met voortplanting niets te maken heeft (p. 15-17).

Hoe dieper de ingreep in de grondrechten, hoe overtuigender de rechtvaardiging hiervoor moet zijn. Aard en omvang van het maatschappelijk probleem moeten in kaart worden gebracht. Aangetoond moet worden dat andere minder ingrijpende maatregelen niet effectief zijn of niet inzetbaar. De maatregel moet geschikt zijn en effectief om zijn doel te bereiken. De werking van de maatregel moet proportioneel zijn.

Dat de nota een serieus probleem aansnijdt, wil ik niet ontkennen, hoewel de nota volgens mij de aard en de omvang van de problematiek niet erg scherp in beeld brengt. Ik wil aannemen dat de maatregel geschikt en effectief is om zijn doel te bereiken. Ik meen echter dat de maatregel disproportioneel is, omdat een kwetsbare groep diep in haar grondrechten wordt getroffen. Voorts is er een levensgroot risico van overgebruik van de maatregel, hetgeen, gelet op het ingrijpende karakter hiervan, onaanvaardbaar is. Tot slot gaat de nota voorbij aan de sterke bescherming die het voortplantingsrecht aan recente rechtspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens kan ontlenen.

            Een volgende nota over dit onderwerp zou wat mij betreft een minder euphemistische titel krijgen. Een betere benaming is bijvoorbeeld de Nota Gedwongen Anti-conceptiemaatregel. Duidelijk is dan waar het over gaat. Belangrijk is vooral dat de morele oordeling uitblijft, althans wat de titel betreft. Anders dan in de nota wordt gesteld (p. 8) is ten opzichte van de eerdere uitdrukking ‘Falend ouderschap’ onverantwoord ouderschap nauwelijks minder oordelend.

---

[1] Het aantal gevallen hiervan is onbekend (p. 6). De Raad voor de Rechtspraak houdt geen gegevens bij over het aantal ondertoezichtstellingen, ontheffingen en ontzettingen jaarlijks worden uitgesproken.

Children's rights and polygamy by Mike Elliot

          There is currently before the British Columbia Supreme Court a reference dealing with the constitutionality of the criminalization of polygamy. The Canadian Criminal Code has prohibited the practice of polygamy for some time, but this provision, in large part because of the concern that it would be considered unconstitutional as a violation of, at least, the Charter of Rights and Freedoms’ guarantee of freedom of religion, has not been enforced. As a result, polygamy has been practised on a relatively open basis in British Columbia, in particular in a town called Bountiful. In the hope of being able to enforce the provision, the provincial government has brought a reference before the Supreme Court to determine whether it is constitutional.

Canadian courts have taken a fairly liberal interpretation of what is necessary to engage the constitutional provision, s. 2(a), protecting freedom of religion, and it is therefore highly likely that the government, in order to save the criminal prohibition from being struck down, will have to justify it as a reasonable limit “prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society.” This is possible pursuant to s. 1 of the Charter, which empowers the government to impose such limits, provided they are able to justify them before the courts.

The government is relying primarily on the harm that polygamy has the potential to cause to society. Among the harms on which it and interveners, particularly the Canadian Coalition for the Rights of Children, are focusing are those inflicted upon children. These include:

·        sexual exploitation of young girls;

·        exploitative use of boys’ and girls’ labour;

·        failure to fulfill girls’ and boys’ rights to education and equality rights;

·        inadequate child protection mechanisms and unreasonable risk of child abuse;

·        denial of children’s rights to freedoms of religion, thought and self-expression, and their right to be have their views considered;

·        and the removal of children from mothers to punish the mothers without due consideration of the best interests of the children.

The ability to practise one’s religion free from government intervention, as a constitutionally protected freedom, is not to be lightly infringed. Criminal prohibition is a particularly intrusive form of infringement. Furthermore, children’s rights, such as the right to education, which is provided for by Article 28 of the Convention on the Rights of the Child, are not constitutionally protected.

However, despite the factors in favour of striking down the relevant provisions of the Criminal Code as unconstitutional, there is also a strong basis for upholding it, as I hope the court will do. Canadian jurisprudence has interpreted s. 1 of the Charter to require courts to engage in a balancing analysis, whereby they weigh the effects of the infringement of the right or freedom at issue with the benefits achieved by the impugned law. Where the benefits outweigh the costs, i.e. the infringement, the law will be upheld.

In this case, there is considerable evidence that the practice of polygamy is seriously detrimental to children’s welfare. Children’s rights are receiving increased attention in international law, as well as through various Canadian legal instruments. Given that the criminal prohibition of the practice will presumably reduce the extent to which polygamy is practised, at least once upheld as constitutional and therefore enforced, the benefits of the Criminal Code provision are substantial. They should also be sufficient to outweigh the infringement of a practice that is inherently discriminatory.

blog Rosa Warmerdam Tijger moeders or pussy-footers?

Jessica Chen is a Dutch Tiger Mum. Daughter Thammy (10) must be an excellent student. Watching television? Going to sleepovers, playing with friends? No way!

By publishing the article Why Chinese Mothers Are Superior in the Wall Street Journal, mothers like Jessica are getting the name: ‘Tiger Mothers’. The author of the corresponding book Battle Hymne of the Tiger Mother, the Chinese-American Amy Chua, is now one of the most talked-about mothers in the world.

According to Chua, there are two kinds of mothers. There are Chinese Mothers (not necessarily Chinese). Then there are Western Mothers. “Chinese mothers can say to their daughters, 'Hey fatty- lose some weight',”. “Western parents have to tip-toe around the issue, talking in terms of 'health' and never ever mentioning the f-word, and their kids still end up in therapy for eating disorders and negative self-image. Chinese parents can order their kids to get straight A's. Western parents can only ask their kids to try to do their best.”

Chua never lets her daughters Sophia and Lulu slack. She called them "garbage", "worthless", "disgusting." Her book is filled with lots of anecdotes about how she kept control over her girls, threatening to burn her children's stuffed animals and treating them cruelly.

The worst thing about the method is that it works. Sophia made her piano debut in a famous concert hall when she was only 14. Lulu led a prominent youth orchestra and still found time to score straight A’s.

However extreme Chua’s methods may be, she does point out a very actual problem. The typical over-scheduled Western mother, with only a little time for her child, spoils it with candy and presents. Do we give in too easily, scared of making our children unhappy? Chinese parents spend approximately ten times as long every day, drilling academic activities with their children. Western kids are more likely to participate in sport teams.

“I know my daughter is stressed”, Jessica says. “But I think that’s positive. Life is also stressful. What to do when things go in a different way than you want them to? Crying? No way: fighting and hard working.” Should the new generation of American kids tremble in their overpriced sneakers?

How to interpret article 18 CRC, parent’s responsibility? In my opinion not by overwhelming your child with presents, paying off your guild of being over-scheduled. But neither by terrorize your child. Let’s search for the happy medium…

What’s your opinion?

Rosa Warmerdam

De transvrouw als juridische vader

http://www.carolineforder.com/

Juridische vaststelling van een transvrouw als vader van een kind

Moet het kind van de man-tot-vrouw geworden transseksueel en diens vrouwelijke partner het maar stellen met één juridische ouder? ‘Ja’ oordeelde de rechtbank Leeuwarden op 2 december 2009, want toekenning van het verzoek om juridische vaststelling van het vaderschap zou de rechterlijk taak te buiten gaan.[1] Verzoekers zijn in beroep gegaan bij het Hof Leeuwarden. Op 23 december 2010 oordeelde deze hogere rechter precies in omgekeerde zin. Weliswaar heeft de wetgever over het hoofd gezien dat een man zijn zaad kon laten invriezen waardoor na geslachtswijziging hij (inmiddels zij) de biologische vader van een kind kon worden. De wet voorziet niet in de mogelijkheid om een vrouw als vader gerechtelijk te laten vaststellen. De oplossing van deze curieuze juridische puzzel is naar het oordeel van het hof wel een taak voor de rechter. Het kind heeft recht op een juridische relatie met zijn beide biologische ouders. De wetgever heeft al erkend in zijn wetgevingsplannen dat het geslacht van de twee ouders voor de verwezenlijking van dit recht niets uitmaakt. De ambtenaar van de burgerlijke stand moet van het hof het vaderschap of ouderschap aan de geboorteakte van het kindje toevoegen.[2]

Een man zoekt hulp van de Gender Team Groningen en ondergaat een geslachtsaanpassende operatie. Bij beschikking van de rechtbank Leeuwarden is haar geboorteakte aangepast. Voorafgaande de geslachtsaanpassende operatie laat ze (toen nog een hij) haar sperma invriezen bij het Universitair Medisch Centrum Groningen. Deze man tot vrouw transseksueel – men spreekt van een transvrouw - leert een vrouw kennen en ze treden in het huwelijk. Een eicel van de vrouw wordt invitro bevrucht met het sperma van de transvrouw. Een kind is ten gevolge van deze behandeling aan hen geboren. De vrouw en transvrouw verzoeken de rechter om de transvrouw als juridische vader van het kind vast te stellen.

Op grond van artikel 1:207 eerste lid BW kan, op verzoek van de moeder of het kind, ‘het vaderschap van een man, ... [door de rechtbank worden vastgesteld], .... op de grond dat de man als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.’ Toewijzing van het verzoek op grond van artikel 1:207 BW is volgens de rechtbank niet mogelijk. Weliswaar heeft de transvrouw ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Het probleem is dat ze op het moment van instemming niet meer een man was. Met ingang van de door de rechtbank gelaste wijziging van vermeldingen over geslacht in de geboorteakte – 15 augustus 2005 – was ze een vrouw (of transvrouw) geworden. Het moment waarop instemming is verleend tot de ‘daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad’ (het tijdstip van uitvoering van de IVF-behandeling) is daarna geweest.

De wetgever heeft zich enigzins voorbereid op deze casus. De wetgevende intentie was namelijk dat een situatie als deze zich niet zo mogen voordoen. Daarom moet iemand die in aanmerking wil komen voor wijziging van de geboorteakte onder meer aan de voorwaarde in artikel 1:28a lid 1 onder c BW voldoen, dat ‘de verzoeker [die] als mannelijk in de akte van geboorte vermeld [staat], nimmer meer in staat zal zijn kinderen te verwekken’. In de praktijk betekent dit dat een man-tot-vrouw-transseksueel zoals in deze casus zijn testikels moet laten verwijderen. De wetgever meende destijds met deze voorwaarde het belang van het kind te dienen. Het kind mocht niet een ouder krijgen wiens biologisch geslacht afwijkt van zijn juridisch geslacht.[3] De rechtbank voelt zich verplicht om aan de bedoeling van de wetgever gevolg te geven door het verzoek af te wijzen. Dat het door invriezen van sperma deze transvrouw toch is gelukt een kind te wekken doet er volgens de rechtbank niet van af. Het beroep wijst het hof Leeuwarden daarentegen op het feit dat de wetgever destijds niet heeft stilgestaan bij de mogelijkheid dat het zaad van een man kon worden ingevroren waardoor hij ook na geslachtswijziging de biologische ouder van een kind kon worden.

Cruciaal in deze zaak is de vraag of aan artikel 8 EVRM - de verplichting van de Staat om het familie- en gezinsleven te eerbiedigen – verzoeksters een recht kunnen ontlenen om de transvrouw als juridische vader op de voet van artikel 1:207 lid 1 BW te laten vaststellen. Bij de rechtbank is deze vraag onbesproken gebleven, terwijl de bepaling in het oordeel van het hof Leeuwarden een centrale rol speelt. Voor de toepassing van artikel 8 EVRM is vereist dat er sprake is van familie- en gezinsleven tussen de transvrouw en het kind. Tot voor kort heeft het Europees hof voor de rechten van de mens steeds teruggedeinst voor het oordeel dat er tussen twee vrouwelijke levenspartners sprake is van familie- en gezinsleven. In september 2010 kende de Europese rechter een relatie tussen twee lesbiennes het predicaat ‘familie- en gezinsleven.’[4] Het lijkt aannemelijk dat de relatie van de verzoeksters en hun kind in de zaak in Leeuwarden de ‘familie- en gezinsleven’-toets met vlag en wimpel doorstaat.

Is de Staat verplicht op grond van artikel 8 EVRM het juridische ouderschap van de transvrouw vast te stellen? Datzelfde recht om op de geboorteakte te worden vermeld als vader is exact wat transman Stephen Whittle in de zaak X,Y & Z t. V.K. wilde. Hij was een vrouw-tot-man geworden transseksueel (transman) die met zijn vrouwelijke partner vier kinderen had gekregen met gebruik van zaaddonatie.[5] De Britse autoriteiten weigerde op zijn verzoek in te gaan en van het Europees hof kregen zij gelijk. De Europese rechter wees er op dat er in de Raad van Europa geen gemeenschappelijke opvatting bestaat over het toekennen van juridische ouderschap aan transseksuelen. Bijkomend probleem is dat voor de relatie tussen een kind geboren door zaaddonorschap en de sociale vader de lid-staten evenmin een gemeenschappelijke benadering kennen. Het Europees hof wees op andere manieren om de ouder-kindrelatie in juridische zin te beschermen, zoals het overdragen van de familienaam van de sociale ouder, of het verkrijgen van gezamenlijk gezag. Het oordeelt dat er nog grote onzekerheid bestaat over hoe het belang van het kind van een transseksueel het best beschermd kan worden. Om die reden wilde het Europees hof in de zaak X, Y & Z geen standpunt innemen, laat staan deze aan de lid-staten opleggen.[6]

Toch...

Er is een belangrijk verschil tussen de situatie enerzijds van de Leeuwardse verzoeksters en anderzijds de situatie van een transman en een vrouw die een zaaddonor inschakelen (de EHRM-zaak X, Y & Z). De vrouwen van Leeuwarden hebben geen derde hoeven inschakelen wiens mogelijke rechten beschermd moeten worden.[7] Een tweede, zeer pertinent verschil is dat de transvrouw onweersproken de biologische vader is van het kind. Zij onderscheidt zich hiermee van de transman in de zaak X, Y & Z. Omdat zij, zoals eerder geconstateerd, bovendien familie- en gezinsleven met haar partner en het kind heeft, is haar positie op een lijn te stellen met die van de vader in de zaak Kroon t. Nederland. In die zaak oordeelde het Europees hof dat Nederland verplicht was om de totstandkoming van een volledige afstammingsband tussen de biologische vader en zijn zoon mogelijk te maken en wel op de minst omslachtig manier.[8]

Zou het feit dat er in het geval van de Leeuwardse verzoeksters sprake is van transseksualiteit betekenen dat deze regel – dat een van de grondslagen van het Nederlandse afstammingsrecht is geworden – in dit geval geen toepassing vindt? Zoals hierboven vermeld, onderbouwde het Europees hof zijn afwijzende beslissing in de zaak X, Y & Z (1997) op het ontbreken onder de lid-staten van een gemeenschappelijk beleid ten aanzien van ouderschap van transseksuelen.[9] Zouden de Nederlandse rechter in een geval als deze kortom moeten stellen dat er op de ontwikkeling van een gemeenschappelijk beleid over transseksualiteit en ouderschap gewacht moet worden? Welnee. In zijn mijlpaaluitspraak in de zaak Christine Goodwin (2002), vijf jaar na de zaak X, Y en Z, gaat het Europees hof radicaal om ten aanzien van zijn voorheen behoudend rechtspraak over transseksuelen. Na een opzwepende inleiding: ‘de essentie van het EVRM is eerbiediging van menselijke waarde en vrijheid,’ vervolgt het hof: ‘In de 21ste eeuw kan het recht van transseksuelen op persoonlijke ontwikkeling en fysieke en morele zekerheid zoals door anderen wordt genoten niet worden beschouwd als een controversieel onderwerp waarover nadere onderzoek moet worden afgewacht.’[10] Toegegeven moet worden dat de Goodwin-zaak – en dus ook de opmerkingen van het Europees hof, gericht zijn op de erkenning van het verworven geslacht van een transseksueel. Daarentegen is het in Leeuwarden te doen om de juridische vaststelling van ouderschap. Desalniettemin impliceert de Goodwin-uitspraak dat afwijzing van het verzoek niet kan worden gegrond op het argument dat er geen onderzoek voorhanden is over het wel en wee van kinderen die door transseksuelen worden opgevoed.

Ik kom nu tot de vraag: is de rechter verplicht, om een schending van artikel 8 EVRM te voorkomen, in dit geval tot verdragsconforme interpretatie van artikel 1:207 lid 1 BW? Bijvoorbeeld dat het woord ‘man’, dat twee keer wordt gebruikt in dat artikel, met het woord ‘transvrouw’ wordt vervangen. Gelet op het voorgaande, op de verschillen tussen deze zaak en de X,Y, & Z zaak, op de aanwezigheid van biologische ouderschap en de afwezigheid van betrokkenheid van een derde en rekening houdend met de koerswijziging van het EHRM in de zaak Goodwin – concludeer ik dat die verplichting wel degelijk aanwezig is. Voorkomen moet worden dat de personen wiens mensenrechten zijn geschonden met lege handen van de rechtszaal worden gestuurd. De enige uitzondering hierop is waar de rechter onmogelijk in actie kan komen, bijvoorbeeld omdat er tussen verschillende oplossingen een keuze moet worden gemaakt.[11] Een dergelijke onmogelijkheid is hier niet aan de orde. Het mechanisme van gerechtelijke vaststelling van het ouderschap is bij uitstek een geschikte oplossing. Bovendien staat als een pijl boven water dat de transvrouw de enige persoon is die in aanmerking komt voor de rol van tweede juridische ouder van dit kind. Bij rechtstreekse toepassing van een internationale verdragsbepaling hoeft de rechter bovendien niet alle denkbare problemen op te lossen. Die zijn voor de wetgever.

---

[1] LJN-nummer BO2757.

[2] LJN-nummer BO8039.

[3] Wet van 24 april 1985, Stb. 243 (Kamerstukken 17 247).

[4] EHRM ontvankelijkheidsbeslissing 15 september 2010, zaaknr. 25951/07 (Gas & Dubois t. Frankrijk).  

[5] EHRM 22 april 1997, NJ 1998, 235 m. nt J de Boer, §§ 36-37.

[6] EHRM 22 april 1997, NJ 1998, 235 m. nt J de Boer, § 44, 50 51.

[7] Over de bescherming hiervan zie mijn rapport, Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder, in opdracht van het ministerie van Justitie, Kamerstukken 2008-2009 30 551, nr. 24 (mei 2009).

[8] EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 m. nt J. de Boer § 36.

[9] EHRM 11 juli 2002, zaaknr 28957/95 (Christine Goodwin t. V.K.)

[10] EHRM 11 juli 2002, zaaknr 28957/95 (Christine Goodwin t. V.K.) § 90.

[11] J. de Boer, ‘De broedende kip in EVRM-zaken,’ NJB 1995, p. 1027-1034, p. 1032.